泓法战队：帮信罪中主观明知的认定

洪树涌、杨航 广东泓法刑辩战队

作为近年来的高发罪名之一，帮助信息网络犯罪活动罪（下称“帮信罪”）是2015年8月刑法修正案（九）增设的一个罪名，2015年11月1日开始施行，但自2019年后，帮信罪才日益增多。根据最高检官网公布的全国检察机关2021年的主要办案数据看，因“帮信罪”被起诉的人数已近13万人，是2020年的9.5倍，成为各类刑事犯罪中起诉人数排名第3的罪名（前两位分别是危险驾驶罪、盗窃罪）。

刑法二百八十七条之二的规定，“帮助信息网络犯罪活动罪是指，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

依照刑法的规定，帮信罪属于故意犯罪。要构成帮信罪，需要行为人主观上确切知道被帮助人利用信息网络实施犯罪或者被帮助人有可能利用信息网络实施犯罪，即推定明知。

关于推定明知，2019年的最高法和最高检联合发布的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称“解释”）的第十一条，就规定了七种推定明知的情形。“为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；（二）接到举报后不履行法定管理职责的；（三）交易价格或者方式明显异常的；（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；（七）其他足以认定行为人明知的情形”

解释中列明的这七种情况，总结了主观明知的推定情形，只要求控方的举证达到确能根据间接证据证明行为人主观上“明确知道”的程度，就可以认定行为人主观上具备明知的认识因素。

其中需要特别强调的是第一种情况，也即“经监管部门告知后仍然实施有关行为的”。依照最高法司法观点，“经监管部门告知后仍然实施有关行为的。随着信息技术的发展，监管部门不一定通过专门文书进行告知，甚至未必采用书面告知方式，特别是遇到紧急事件时，监管部门往往通过即时通讯群组、电话、短信、电子邮件等多种方式告知，只要有相关证据可以证明已经告知即可，故未限定告知方式。”（最高人民法院司法观点集成第四版 刑事卷P1822）

依照最高法的司法观点，容易被人们忽略的短信、电子邮件也可以是告知的方式之一，即使行为人因疏忽大意错过监管部门的短信、电子邮件，依然可推定行为人“明知”。

也许是考虑到因“帮信罪”被起诉的人越来越多，2021年11月最高法刑三庭、最高检第四检察厅及公安部刑事侦查局召开了联席会议并形成会议纪要，其中对于帮信罪的“明知”的理解和适用做了进一步的明确。会议纪要载明：认定行为人是否“明知”他人利用信息网络实施犯罪，应当坚持主客观相一致原则，即要结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与信息网络犯罪行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况、出租、出售“两卡”的次数、张数、个数，以及行为人的供述等主客观因素，同时注重听取行为人的辩解并根据其辩解合理与否，予以综合认定。

司法办案中既要防止片面倚重行为人的供述认定明知；也要避免简单客观归罪，仅以行为人有出售“两卡”行为就直接认定明知。特别是对于交易双方存在亲友关系等信赖基础，一方确系偶尔向另一方出租、出售“两卡”的，要根据在案事实证据，审慎认定“明知”。

而在实务中，我们也终于看到了不认定“明知”最终不起诉行为人的案例。

2023年6月7日，甘肃省华池县人民检察院就出具了“华检刑不诉[2023] 69号”不起诉决定书，关于不起诉罗某某的原因，决定书中载明“本院认为，被不起诉人罗某某提供账户的目的是为了办理贷款，客观上虽为诈骗犯罪团伙提供了帮助，但其本意并不是为了获利或者其他目的而为对方提供帮助，亦不知道被转移资金的性质。认定其主观明知方面的证据不足，无法认定“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助”的行为。在审查起诉期间，经一次退回补充侦查，本院仍然认为本案证据不足，不符合起诉条件，且无二次退侦必要。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款规定，决定对罗某某不起诉。”

律师简介 / Lawyer profile

洪树涌 广信君达高级合伙人、管委会委员、刑事诉讼专业部部长、广信君达泓法刑辩战队负责人

杨航 广信君达执业律师、广东泓法刑辩战队成员

广信君达泓法刑辩律师战队——